被告：上海市工商行政管理局××分局。                                     

  第三人：上海xx酒楼。

  第三人：李xx。                

    被告浦东工商局于2007年6月31日作出准予变更登记通知书，准予xx酒楼的法定代表人由张xx变更为李xx。原告张xx不服被告上海市工商行政管理局××分局（以下简称××工商局）行政登记一案，于2008年7月7日向本院提起行政诉讼。

    被告于法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据：

     1、企业变更登记申请书、变更登记承诺书及委托书，证明xx酒楼及李xx于2007年7月25日向被告提出变更法定代表人的申请，xx酒楼对所提供的材料承诺保证其真实性；

    2、关于企业法定代表人李xx等的任免证明两份及××人民政府办公室的通知，证明2005年11月××人民政府出具证明免去了张xx担任的xx酒楼法定代表人，任命李xx为xx酒楼的法定代表人。

     3、企业法定代表人登记表，证明新任法定代表人李xx的身份信息以及其本人备案的签字；

4、情况说明，证明2007年7月15日，福建xx公司出具情况说明称，变更法定代表人是为了清算酒楼的债权；

    上述材料均由第三人xx酒楼在2007年7月15日向被告提供。

     5、企业设立变更登记审核表、准予变更登记通知书、xx酒楼营业执照，证明被告于2007年7月11日受理了第三人xx酒楼的变更申请，并依法进行了审查，7月21日被告作出了准予变更法定代表人的决定，同日核发了法定代表人为占xx的营业执照；

6、上海xx酒楼设立登记材料，证明原法定代表人张xx也是由××人民政府任命而非董事会决定。

    7、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条、第五条、第十七条、第十八条的规定，《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第七条、第十条、第三十八条，《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条的规定，作为被告作出被诉变更登记的职权依据及法律适用。

     原告张xx诉称：xx酒楼原系上海xxx（集团）有限公司（以下简称xxx公司）和福建xx公司共同设立的联营企业。xx酒楼的承包人为xx厂，原告系xx酒楼和xx厂的法定代表人。2004年福建xx公司与xxx公司在法院的调解下，解除了联营合同，由福建xx公司负责办理酒楼的注销手续。福州市中级人民法院xxx号判决书也认定福建xx公司在取得酒楼的印章、营业执照后，用于办理酒楼的工商注销手续。原告认为，被告未尽谨慎审查义务，仅凭××政府的一纸任命，即将xx酒楼的法定代表人进行了变更，侵犯了原告的合法权益，故要求撤销被告作出的变更登记行为。

原告提供了下列证据材料：

     1、xx酒楼的承包合同，该承包合同是福建xx公司和xx厂签订的，承包合同第8条规定承包期满后的酒楼一切债权债务由xx厂处理，而本案第三人xx酒楼和李xx没有权利也没有义务涉及酒楼的清算问题，故福建xx公司申请变更法人的理由不成立；

     2、xx酒楼的章程，证明章程第17条中规定了法定代表人的产生应该经过董事会讨论决定，李xx作为法定代表人的变更行为不符合章程约定；

     被告浦东工商局辩称：xx酒楼是联营企业，法定代表人的变更需要上级主管部门的批准。当初原告张xx作为酒楼的法定代表人也是由××政府批准的。被告作出的变更登记符合《企业法人登记条例》的规定。

    第三人xx酒楼及李xx的述称意见同被告。

经庭审质证，对于被告的证据，原告表示，生效法律文书均明确xx酒楼的印章和执照仅限于福建xx公司办理酒楼的注销手续，xx酒楼将其用于办理法定代表人的变更不具有法律效力。xx酒楼与××政府没有隶属关系，××政府对法定代表人的任命对酒楼不具有效力，也不能成为被告变更法定代表人的依据。福建xx公司出具的情况说明与酒楼的承包合同不符。对于法律适用，原告表示，变更法定代表人应由企业申请，xx酒楼作为申请人不符合法律规定。

两第三人对被告的证据及法律适用均无异议。

    对于原告提供的证据，被告表示，xx厂与福建xx公司承包酒楼的合同到期后，原告张xx与xx酒楼已经没有关系了。两第三人对证据的真实性均无异议，但表示为进行酒楼的清算，xx酒楼才申请法定代表人的变更，酒楼开业时原告张xx也是由福建xx公司的上级单位××政府任命的，而不是由董事会决定产生的。

     经审查，本院对证据作如下认定：原告提供的章程和被告提供的证据材料具有真实性，与本案被诉具体行政行为是否合法具有关联性，本院认定可作为定案证据。原告提供的其他证据材料，与本案不具有关联性，本院不予认定。

     依据上述认定的证据结合当事人庭审陈述，本院查明：原告张xx原系“xx酒楼”的法定代表人。该酒楼原系xxx公司与福建xx公司设立的联营体。xx厂与福建xx公司签订有承包合同，由xx厂（张xx为该厂的法定代表人）承包该酒楼。2004年初，xx酒楼被拆迁。同年12月，xxx公司与福建xx公司在本院达成调解协议，约定，双方解除联营合同，酒楼的债权、债务依照福建xx公司与xx厂签订的承包合同第八条的规定处理，福建xx公司负责办理xx酒楼的注销手续。

      2006年，福建xx公司以要求xx厂返还酒楼的营业执照、企业印章等证件为由诉至法院。该案经福州市中级人民法院终审判决，认定福建xx公司系xx酒楼的发包方及开办单位之一，办理酒楼的工商注销登记系其权利，亦是其义务，xx厂不返还执照等物品已构成对福建xx公司办理酒楼工商注销手续的不当妨碍，故判决xx厂返还福建xx公司xx酒楼的营业执照、企业印章等物品。后通过法院执行，福建xx公司取得了酒楼印章。

   2007年7月15日，占xx持破损的酒楼印章向被告浦东工商局申请法定代表人的变更登记，理由为清算酒楼债权，并提交了申请书、××人民政府出具的任免证明，任命李xx为酒楼法定代表人，同时免去张xx的职务、法律文书二份，被告××工商局认为申请材料齐全，符合法定形式，遂于同年7月21日作出了准予xx酒楼的法定代表人由张xx变更为李xx的决定，并核发了法定代表人为李xx的营业执照。

     另查：xx酒楼在设立时，福建省××乡镇企业管理局向联营一方福建xx公司出具批复称，同意设立xx酒楼，法定代表人为郑xx。xx酒楼的章程第十七条规定，酒楼实行董事会领导下的经理负责制，设经理一人，副经理二人，均由福建xx公司推荐报请董事会讨论决定并任命。经理为酒楼的法定代表人。第三十一至三十三条规定，歇业后企业的一切生财及原材料归福建xx公司所有，企业的一切债权债务由福建xx公司负责清理，清算结束后，由联营双方向工商等部门办理清销营业执照等手续。

     本院认为：根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，被告浦东工商局具有核准其辖区内的联营企业的相关变更登记的职权。《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》规定，企业法人变更名称、法定代表人等的变更登记时，应提交法定代表人签署的变更登记申请书、原主管部门审查同意的文件、其他有关文件、证件。被告浦东工商局在庭审中称，“原主管部门审查同意的文件”即指××政府出具的文件。《企业法人法定代表人登记管理规定》规定，企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当提交对企业原法定代表人的免职文件，对企业新任法定代表人的任职文件，由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。本案中，对企业新、旧法定代表人的任免文件由××政府出具。而在xx酒楼设立登记时，××政府是以张xx人事关系所在地的人事管理部门的身份出具了张xx的法定代表人的身份证明。xx酒楼设立登记时，由××乡镇企业管理局作为主管部门批复同意酒楼的开业，同时在批复中该管理局已明确郑xx为酒楼法定代表人。故被告所称的××政府为xx酒楼的主管部门与事实不符。另，xx酒楼的章程规定，酒楼法定代表人的产生须有董事会讨论决定。故被告××工商局以××政府出具的法定代表人任免证明作为其变更xx酒楼法定代表人的依据，既不符合规章所规定的应当审查的xx酒楼原主管部门审查同意的文件，亦不符合酒楼章程中关于法定代表人产生的相关规定。另，酒楼自2004年被拆迁以来，停止经营活动已多年，酒楼实际已处于歇业状态，且联营双方已解除联营，联营一方福建xx公司依据生效法律文书以及酒楼章程，均应当进入酒楼的清算程序并办理酒楼的注销手续。现被告××工商局无视上述实际情况，核准xx酒楼法定代表人的变更，证据尚不充分，执法目的亦尚欠合理性。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：

     撤销被告上海市工商行政管理局××分局于2007年7月21日作出的准予变更登记通知。

     案件受理费人民币50元，由被告负担。

上海财税服务中心  葛弋慧财税律师  注册会计师   www.shtaxhelp.com

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