案情简介：

张某于1988年1月1日进入某公司，岗位是销售经理，月工资为10000元，2008年之前单位对销售部门没有明确的考核办法，2008年开始单位改制，为了提高销售人员的积极性，制定了一套考核制度和考核指标，但，张某在2008年工作期间一直无法达成指标的70％，公司认为张某无法胜任销售经理，就将其调整到其他部门，工资不变，但是张某消极怠工，仍然无法胜任工作，2009年4月30日，公司就向张某发出了不能胜任解除通知，但只同意支付5万元的经济补偿金和1个月工资的代通金。张某不服提请劳动仲裁，要求按照月工资10000元和工作年限支付经济补偿金。

庭审纪实：

   庭审中公司出具了考核制度和考核指标，及张某2008年严重无法达成指标的记录，调岗通知，和张某消极怠工不配合工作的相关证据。张某对公司的相关证据都予以认可。只是经济补偿金的数额提出异议。公司对经济补偿金也无法提出计算标准和依据。

  仲裁认为既然张某对公司提供的不能胜任的相关证据予以认可，认为公司解除行为合法，但是经济补偿金计算有误。

仲裁结果：

仲裁裁决公司应支付张某经济补偿金134，814元。

律师评析：

这个案子涉及两个问题，第一、不能胜任解除是否合法？第二、不能胜任解除，应如何计算经济补偿金？

第一，不胜任合法解除，首先单位应该有关于业绩考核等考核制度，该考核制度内容应该合理合法并经民主程序制定且经公示。其次单位需要对该经理的考勤、业绩等根据该考核制度进行考核，且考核需要证据全面充足。再次，如第一次考核证实该经理不能胜任工作，需要对其经过培训或调整岗位处理，之后需要对其进行第二次考核。最后，如第二次考核证实其仍不能胜任工作，则需要提前三十天或额外支付一个月工资的方式，书面通知其解除双方的劳动关系。不能胜任解除是单位解除员工的合法理由，但必须有足够的证据证明员工不能胜任，而且不胜任后必须进行调岗或培训，进行调岗和培训后仍然不能胜任工作才可以解除。但，要提前1个月通知或支付1个月工资的代通金。

第二，协商解除如何支付经济补偿金。就本案涉及两个问题，（1）张某工作年限有21.5年，但是协商解除在2008年之前有12个月赔偿月份的限制；（2）由于张某的工资高于2008年上海市月平均工资，按照《劳动合同法》的规定，又有一个三倍封顶的限制。所以应该分段计算：

A、2008年之前经济补偿金数额：12个月×10000元＝12万元；

B、 2008年之后经济补偿金数额：1.5个月×9876元＝1.4814万元

经济补偿金总额＝12万＋1.4814万＝13.4814万元

风险提示：

因为经济补偿金涉及到年限和基数，而且2008年之前和之后有不同的规定，单位和员工一定要熟悉相关劳动法才能正确的适用。

法规索引：

1、《劳动合同法》第四十条，第（三）项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

2、《劳动合同法》第四十六条，第（三）项，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

3、《上海市劳动合同条例》第42条，用人单位解除劳动合同补偿受12个月限制的有：

（1）协商解除；

（2）暴力、威胁、限制人身自由，劳动者解除；

（3）未支付劳动报酬、提供劳动条件，劳动者解除；

（4）用人单位以劳动者不能胜任工作，培训或调岗后仍然不能胜任，解除劳动者。

4、《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。